论保全证据公证中证明材料取得方式的合法性

来源：admin 2017-01-23 11:33:00 浏览次数：790 次

内容摘要：保全证据公证中，如何判断证明材料取得方式的合法性，除对现有证据法律体系、司法实践现况有较全面的理解之外，也应重视公证的程序规定。只有两者齐备，才能实现保全证据公证的价值。本文主要是对现有证据法律体系、司法实践现况中关于取证方式的相关规定进行梳理、总结，以及一些思考。

关键词：保全证据公证合法性陷阱取证程序价值

近年来，保全证据公证呈几何性增长态势。保全证据公证因其独特的证明效力、节省诉讼成本的作用，在现实诉讼中越来越被人们所青睐。随着保全证据业务的增加，保全证据公证在实践中面临的挑战越来越多，其中之一就是如何认定保全证据公证证明材料取得方式的合法性。

证明材料的合法性不仅实质上应合法，程序上也应合法，以非法方式取得的证明材料不应成为诉讼中的证据，这是法律界的共识。证明材料最终目的是形成证据链帮助申请人在诉讼中维护权益，所以证明材料首先应符合诉讼中对于证据的相关规定。理所当然，证明材料的取得方式也同样应符合诉讼中对于证据取得方式的相关规定。保全证据证明材料又与诉讼中的证据有不同之处，保全证据证明材料的合法性因其受《公证法》、《公证程序规则》等公证法律、法规的特别约束，严于诉讼中对证据的规定，其取得方式的合法性有其公证行业的特殊性。

一、诉讼过程中对证明材料取得方式的约束

鉴于公证行业基本只从事民事领域的保全证据法律服务，现只对《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释、民事司法判例对证明材料取得方式的约束总结如下：

1、保全证据公证中证明材料必须是以客观真实的行为去获取客观真实的证明材料，不能弄虚作假。这是基本法律常识，也是每一个公证员必须坚守的职业道德底线。

2、保全证据公证中证明材料的取得方式不得侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在保全证据公证的实践中关于这条规定，目前比较难以把握的有两类：

（1）以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证明材料如何把握其合法性。为了获取证明材料，公证员经常不得已以隐瞒身份的方式前往特定地方办理保全证据公证，而且保全证据的方式经常是秘密拍照、录音、录相。《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》明确约定“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”在司法实践中对方当事人也经常以偷拍、偷录、窃听的行为侵犯本人的隐私权、知情权等为理由，主张偷拍、偷录、窃听的证据无效。应该如何看待《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》和对方当事人的主张呢？法律界的通识一般是对偷拍、偷录、窃听等手段获取的证明材料的合法性应该辩证的看，不能一捧子全打死。根据现有的审判实践，公证行业总结出两点，一、在公共场合秘密拍照、录音、录相不会被认为是偷拍、偷录、窃听，因为在公共场合的言行可以视为当事人同意向社会公开，可受理此类公证；二、以间谍器材秘密拍照、录音、录相取证的嫌疑大、风险高，而且容易涉及国家安全，不宜受理此类公证。

办理保全证据公证中以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证明材料是否合法，可以找到一个较为务实的判断标准。首先我们应该对侵害他人合法权益的行为应该有正确的认识，并不是所有侵害他人合法权益的行为都是为民法所禁止的，在民事领域中，法律是允许当事人有限度的自我救济。在公证实践中，有时会碰到这样的案件，房客在承租期内逃跑，房东申请对出租房屋内的物品申请保全证据。如果办理此类公证极可能对房客合法权益有所侵害，如果不办理此类公证就是放任房客侵害房主合法权益，房客一天找不到，理论上房屋就应一直荒废。为解决这个矛盾可以将拍摄、录音行为与公证人员的保全行为进行科学分离，就是说，公证人员不具体参与拍摄、录音行为，而仅是监督申请人的维权行为，证明申请人的维权行为得到的结果的真实性。因为申请人的维权行为是合法从而公证处监督保全行为也是合法。由于保全证据办理的具体方式可以有多样选择，所以公证机构受理保全证据公证时就不会过于受制于公共场合的约束，而拥有更广阔的空间。取证的方法、方式的合法性与为何取证的基础法律行为有着不可分割的联系，很多情况，将取证孤立成一个单独行为看待，是难以确定取证方式的合理性、合法性。民事法律关系的复杂性决定了要求法律或司法解释对此类取证行为的合法性界限作一个很公正、很清晰的划分不切实际，毕竟自由心证是人类运用法律不可避免的客观存在。所以每一位公证员都必须对具体案件进行深入的分析。

根据《国家安全法》有关规定，非法使用暗藏式窃听器等专用间谍器材偷录偷拍的证据，无论是否属于诱惑取证，均属违反法律禁止性规定的非法无效证据。虽然《国家安全法》调整的国家安全法律关系，但民事领域涉及到国家安全的非常之少，能提供专用间谍器材办理公证的，风险不言自明，应该拒绝办理。

（2）关于以“陷阱”方式获取证明材料的合法性的判断。法律没有明文规定以设立“陷阱”的方式取证为非法取证方式，也没有明文规定以设立“陷阱”的方式取证为合法取证方式。判断“陷阱”取证方式是否合法，应根据现有的法律原则和相关判例来分析、判断，而且法官在审判过程中有较大的自由裁量权。法律原则博大精深，相关法律法规又是如此庞大、复杂，于是就有了“北大红楼案”一波三折的故事。对于“北大红楼案”，最高法院最终作出支持该案“陷阱”取证方式的判决，现将判决理由引出如下：

由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，……，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，……”

由此可见，最高人民法院，没有对“陷阱取证”方式是否合法做出明确的界定，但我们也应该看到法院并不否认“陷阱取证”的合法可能性，至少目前在计算机软件著作权维权方面，当事人申请办理“陷阱取证”方式保全证据，公证机构可以大胆受理。

最高人民法院虽然没有明确界定 “陷阱取证”合法性条件，但从其判断的逻辑来看，只要目的正当、行为未损害社会公共利益和他人合法权益的，就可以推断其合法。目的是否正当、行为是否损害社会公共利益或他人合法权益，虽然只有法院可以权威认定，但公证机构作为专业法律服务机构，绝大部分情况也是可以做出准确预判的。我觉得只要是好的、公平正义的，有助于社会发展的公证服务，那么就算是被暂时性否定，将来也是可以再争取。理论指导实践，实践修正理论，“北大红楼案”就是很好的证明。办理以“陷阱取证”方式的保全证据公证，应注意那些明显侵犯社会公共利益，或者违反法律禁止性规定的不能受理。我们在探索更完善的法律法规时，一定要有一个明确的方向，那就是让这个世界越来越公平，让好人不会受到冤枉，坏人得到应有惩罚。如果现有的证据表明，保全证据当事人的权利确实受到侵害，我们就应该帮助他维护自己的权利，我们的加入也更可以帮助当事人更清楚维权的法律底线在哪。虽然法律实践本身就在不断总结错误经验中前进的，但这些错误的实践必须有良善的出发点，否则所产生的法律后果不是我们可以承受的。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条将证据分成七种：即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。每一种证据法律都有对他的特殊要求，公证机构要办理相关的证据类型的保全证据，就必须遵守相关的法律规定，这就要求公证员对《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》比较熟悉。

二、公证法律、法规对保全证据中证明材料取得方式的合法性的特殊规定。

1、《公证法》第二十三条　公证员不得有下列行为： ……（三）为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证；《公证程序规则》第二十三条公证机构受理公证申请后，应当指派承办公证员，并通知当事人。当事人要求该公证员回避，经查属于《中华人民共和国公证法》第二十三条第三项规定应当回避情形的，公证机构应当改派其他公证员承办。回避制度是诉讼制度的一个基本制度，违反了回避制度，当事人有理由怀疑诉讼的公正性并有权主张原判决无效要求重审。公证职业为要求更高的法律职业，公证证据的特殊证明力也严格要求第三方中立性，举轻以明重，回避制度应该也是办理保全证据过程中不可触碰的高压线。

2、《程序规则》第五十四条公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。在实践中，有些公证处公证员时常独自一人外出办理保全证据公证，更有些公证员为了提高工作效率，两人共同外出却分开办理保全证据公证，这些严重违反公证程序的行为，将严重削弱保全证据公证的公信力，各公证处应坚决予以避免。

三、关于民事案件保全证据公证中程序价值的探讨

我们一提到程序正义，就条件反射性的想到了美国的辛普森杀妻案，认为那是程序正义得到维护的最好的榜样。伴随着程序正义的宣传，人们开始了解程序正义的价值，同时也越来越习惯于不假思索的在所有法律程序上套上“程序正义不容轻犯”的教条。在我们呼喊“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”的时候，很多人可能忽略了一个事实，美国著名辛普森杀妻案中刑事责任虽被否定，但民事责任却一点也没有减轻，也就是说被刑事案件排除的非法证据，在民事诉讼中却被接受。这就意味着民事案件中的程序正义和刑事案件中的程序正义是不同的。

刑事案件中，我们要平衡的是国家公权力和当事人人权之间的关系，要格外严格保护处于弱势的当事人的利益，而在民事案件中，我们只需要平衡当事人间的经济关系以及一些平等的人身关系，当事人之间一般情况下无所谓强势弱势。有些时候出于民事案件对诉讼成本、效率的格外要求，甚至不管对错，双方当事人握手和解是最好之选。也许民事案件的程序正义核心内容本不应该在实质的对错，而应在于双方当事人势均力敌的对抗和高效率的定分止争。

民事案件保全证据公证中证明材料取得方式的合法性探讨，除了探讨在民事诉讼领域公证证据如何符合证据的一般特征之外，更应该研究如何发展其公证程序的特殊性，使其更符合人们对民事程序正义的要求，让人们真正认可经过公证的证据确实是一份不一样的证据，配得上法律赋予的高证明力。也许在将来，因为我们自身体系制度的完备，法律会给予公证证据更多的权威，给予公证人员取证更多的便利。

参考文献：

1.最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书。

2. 民事诉讼证据及其取得方法——当事人举证责任及其分配一般规则滕威。

3. 刍议偷录偷拍获取证据的证明效力中国工商报。

来源：江西公证网